电商“二选一”顽疾引发监管重视 多方协同共治有望破局
顶尖财经网2020-9-18 18:56:19讯：
《电子商务法》颁布两周年研讨会系列：
电商“二选一”顽疾引发监管重视 多方协同共治有望破局
《电子商务法》颁布两周年之际，电子商务领域的“二选一”问题再次成为监管部门、专家学者们热议的焦点。
9月17日，由中国电子商会、中国市场监管报和中国政法大学市场监管法治研究中心共同主办的“《电子商务法》颁布两周年座谈会”在北京举行。国家市场监督管理总局、北京市市场监督管理局、北京市互联网法院、中国消费者协会、北京市互联网法院、中国电子商会和中国国政法大学市场监管法治研究中心等诸多监管部门的专家、学者，和百度、京东、爱库存等企业界代表共同出席此次座谈会。
与会方从理论和实践角度进行研讨，共议电子商务行业发展的问题和挑战，以推动政府监管、行业自律、企业自治、社会监督的电子商务协同共治的发展格局。
企业方：电商平台“二选一”深受其害
电商专家都注意到日前爱库存举报唯品会强制商家“二选一”行为，并表示“二选一”问题是行业中的顽疾之一。9月14日，爱库存表示已经向国家市场监督管理总局等国家机关实名举报唯品会强制商家“二选一”的行为。
9月3日上午，上海众旦信息技术有限公司对外发布关于抵制唯品会不正当竞争行为的声明，称近期不断有商家反馈，唯品会明令要求商家不得与爱库存继续合作，强令商家下架在爱库存上的所有商品与活动，并对商家商品进行日常巡检，一经发现在爱库存上继续有售，唯品会即对商家进行通告惩戒，甚至直接下线商家在唯品会上的所有在售商品，该行为让广大商家蒙受了严重损失。因此，要求唯品会立刻停止“二选一”行为。
爱库存介绍说，他们从2020年8月4日起，不断接到商家反馈：唯品会要求商家不得与爱库存继续合作，强迫商家“二选一”。他们认为，唯品会强迫商家“二选一”的行为违法，给广大商家带来严重经济损失，也干扰市场其他平台的经营秩序。
法学专家：电商“二选一”问题的法律解释
中国《电子商务法》颁布两周年之际，为何平台强迫商家“二选一”并未随着法律的完善而有所改善呢？
北京工商大学商法研究中心主任吕来明表示，与“二选一”相关的，实际上是三个法条，一是《电子商务法》22条，二是《电子商务法》35条，三是《反不正当竞争法》。在市场支配地位情况下是“二选一”的认定或归置程度是比较严格的。主要是《电子商务法》35条，不以市场支配地位为条件，主要核心规定的是平台经营者和平台内经营者的协议问题，平台经营者不能不公平欺诈平台内经营者。
北京工商大学商法研究中心主任 吕来明
为什么会产生“二选一”的问题，可能确实存在“大树底下不长草”的问题，现实中的“二选一”不仅仅是合同问题。现实生活“二选一”问题是两个平台或几个平台竞争问题，这就接引到《反不正当竞争法》12条上来了，构不构成不正当竞争要结合《反不正当竞争法》考虑。
怎么认定“二选一”条款合不合理？吕来明表示，一是平台经营者和平台内经营者“二选一”的合同是什么时候约定的，如果一开始入驻的时候就告诉经营者了，“只能在我这，不能在别人这”，这是商人间的约定，他要考虑两利相权取其重。如果一开始没谈排他条款，到中间的时候一个特定的场景下提出“你必须接受”，可能就涉及不公平条款。
第二，“二选一”的条款是对于平台内经营者是一个可以选择的“两利相权取其重”，还是对双方都是损人不利己？“你要是只在我平台经营我给你优惠。但你如果选择了多个平台经营，但是这个优惠就没了”，给平台内经营者这样的选择可以。但是不讲任何条件，平台经营方就对平台内经营者下架，这就涉及到强制性的问题。
第三，是不是针对特定的对方平台，这也是考虑构不构成不正当竞争的一个因素，要针对客户就是流量的争夺，“两棵大树争地盘”的问题，不仅是“大树下不长草的问题”。
北中国消费者协会专家团专家邱宝昌表示，谈二选一问题的时候，很多人关心能不能“二选一”，什么是“二选一”，“二选一”是不是平台的自主经营权，这种自主经营，自主规定和法律法规有没有不一致或冲突？有些电子商务的从业者一方面要求监管部门要放宽、要包容。这种诉求很合理。但是不能双重标准，一方面对监管部门，要求监管要放松一些，包容一些，要符合技术的发展。但另一方面，平台的经营者，对平台内的经营者为什么不能包容，为什么不共融共生？为什么选择非此即彼的选择性的行为？
中国消费者协会专家团专家邱宝昌
电商平台有没有权利做出二选一这种规定？电商平台制定平台的交易规则，入网协议要公平。邱宝昌认为有两种情况需要考虑，一方面，企业的平台达到一定的规模，达到在一个相关市场占有一定份额的时候，能不能随便做规定。《反垄断法》有明确的规定，一旦具有市场支配地位，你就不能滥用市场支配地位，不能想怎么做就怎么做。《反垄断法》不反垄断，是反独卖的垄断。平台做大做强，通过竞争，遵守法律法规没有问题，但是一旦具有市场支配地位，就得考虑到市场的竞争的秩序问题。对具有市场支配地位的企业而言不能随便对外规定。
对于一般的平台来说，从电子商务法35条来说，也规定了不能够设置不合理的条件。应该站在第三方，站在社会的角度，公众的角度看问题。首先，应该看对不特定的公众消费者是不是有影响，他的消费福祉是不是受到伤害。平台有自主的经营权，要尊重，但是自主经营权不能和相关的法律法规抵触。其次，不能考虑损害潜在消费者、公众的利益。一个平台千方百计想拉客户，他有一定的话语权，可以给竞争设置一些条件。但是不能影响客户选择平台的权力。要符合《电子商务法》35条和《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规定。
再次是诚信经营，诚信经营就是要尊重消费者的权益，消费者有选择权，电商也有选择权，平台肯定也有选择权，在不同主体的选择上是单向不可逆的。就像购物，到北京百货大楼买东西就不能到西单吗？能做这个限定吗？大家知道从常识来说这是个笑话，不可能做这种限定。那为什么电商可以？所以电商平台的经营者对消费者不能限定选择权，不能消费歧视。电商平台要制订公平的规则，在公平规则下不能歧视消费者和供应商。由于电商平台面对供货商和消费者是强势的。从公平的角度，市场维护秩序而言，如果都让平台有任意选择供货商和消费者的权力。会影响公平竞争，会弱肉强食。所以这个时候要尊重商业交易的选择权。也就是消费者可以选择供货商，供货商可以选择平台，反过来不能却不能歧视性选择。
邱教授最后指出公平竞争的原则，就是竞争当中你中有我，我中有你，大家要互利共赢，而不能是有我无他，或做不利于其他的人的事情。
中国信息界发展研究院电子商务法研究中心主任阿拉木斯表示，“二选一”是一个俗称，也可能是“三选二”、“三选一”、“五选一”。它是排查性的协议、排他性的行为、排他性条款的问题。针对这个问题专家提了《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》，这里形成了一个整体。首先，《反垄断法》它规定得非常专业，也非常详细，但是它的重要的前提就是市场支配地位，它做了很多前提的设定，所以它这个设定就变成了一个比较复杂的认定问题，它的适用可能还是有点问题的。反过来讲，《电子商务法》就是22、35条加起来，肯定比《反不正当竞争法》、《反垄断法》的适用范围更宽，适用电子商务的针对性更强，它扩大了关于市场支配地位的解释，而且在协议、规则排除合作中也没有具备市场地位的前提，规定得更加直接、明确。这三部法律形成了整体，《电子商务法》它有很多突破，当然这种突破怎么落地、实施确实有很多具体的问题，但是从针对性上来说，在这个问题上从内容上、条款上来说，《电子商务法》是做出一定的突破性的贡献的。
中国信息界发展研究院电子商务法研究中心主任阿拉木斯
行业专家：多方破局 莫让二选一影响双循环
在行业和市场专家看来，电商“二选一”已经成了阻碍经济发展“双循环”的绊脚石。一些专家在会议前后也表达了更多的观点：
行业专家普遍认为，电商“二选一”现象禁而不绝，一些平台企业将构筑壁垒、限制竞争作为赢得市场、巩固优势的手段，这样的问题中，没有一方是赢家。第一，平台商家和消费者深受其害，增加了消费成本、影响购物体验。第二，对于发起“二选一”的平台，短期利益可能增加了，但长此以往，只能让自己的发展之路越走越窄，第三，电商“二选一”的顽疾将可能是具有市场支配地位的平台形成垄断的手段，打击了新电商新模式新经济的发展，也阻碍了电商行业的创新发展。
从宏观经济发展来看，当前经济全球化遭遇逆流，单边主义、保护主义开始抬头。对此我国提出了“逐步形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进”的发展新思路，扩大开放和促进竞争是经济“双循环”的内在需要，电商平台“二选一”行为，实质上就是少数企业利用市场支配地位的垄断行为，这与扩大开放、促进竞争格格不入。
以电子商务为代表的互联网经济是我国经济高质量发展的重要载体，也是我国实现经济“双循环”新格局的内在驱动力。通过应用互联网和大数据等手段，电子商务为销售企业提供了更加开放高效的平台渠道，也为消费者带来更便捷的消费体验。在电子商务发展过程中，电商平台、销售企业、消费者都是开放竞争、协作共赢的互联网经济参与者和贡献者，同时也是受益者。电商“二选一”，不利于行业进一步提升供给效率和服务质量，影响了市场充分竞争和企业正常发展。
从监管部门、法律专家、行业专家不同的角度看，他们达成的共识是，职能部门、执法机关应该行动起来，推动政府监管、行业自律、企业自治、社会监督的电子商务协同共治的发展格局。
只有如此，才能依法遏制电商平台和其他经济领域的“二选一”行为，加快形成统一的消费市场，推动形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。
国家市场监管总局网监司领导在研讨会发言中也提到，社会共治需要政府部门的努力，更需要电子商务企业全面认识，积极履行自己的社会责任。电子商务里面要理顺创新和合规的关系。创新的本质是提高社会资源的配置效率，而不是利用自己的垄断地位，或者是去垄断某种资源，“走别人的路让别人无路可走”。只有提高全社会的资源配置效率，这样才是真正的创新，把蛋糕做大。法律法规的规制，更多地考虑你是不是守住底线，在你开展创新的时候不要侵害别人的权益，既包括消费者的权益，也包括你的竞争对手的合法权益，这是利益平衡的问题。尽管他的发言并不特指二选一，但是也对包含二选一这一类的话题提供了更高层面的指引。